姜明安：依法防控疫情检验法治政府建设的成效
新制度经济学家对现实世界的约束更感兴趣，更具体地讲，交易成本被看作是最重要的约束。
比较制度分析的实质，就是把关于商品的供给需求曲线转化为关于选择的边际成本和边际收益曲线。正如科斯在分析企业的边界时指出的，"当我们考虑企业应有多大时，边际原理就会顺利地发挥作用。
同时，权利界定也不是私人选择的结果。毕竟，无论是立法还是司法，都是在代表社会的而不是一己的利益进行规则选择和利益分配。这显然是仿照科斯对于企业性质的研究，将法律的性质视为了一种替代市场的资源配置方式。[19]二是交易各方存在"策略行为"或者"认知怪癖"，因此难以发现相对价格。将司法定价等同于市场定价，将司法救济视为分配正义，将法律界权作为替代交易，实际上都源自于一个共同的理论盲点：忽视了"界权成本"。
这时的机会成本只能是交易成本。前述理论错误都源自于忽视"界权成本"。[4]此外，学者研究受客观实践条件限制，④所研究的理论不一定能满足法律实践需要，是导致理论无用的客观原因。
[14]出于不同的职业立场和角度，法学家与法律家各有不同的选择。法源理论、法律位阶理论直接是适用法律的理论依据。波斯纳认为，法学教授的公干就是要揭穿这些技巧，展示(常常是不赞同地)其中有关事实或先例的错误、事实和论证的错失、锋利的论辩和修辞背后掩藏的空间，而这些都是标准的司法创造的方法。故在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。
法学理论不仅是解释性的，而且是规范性的。掌握法律解释学、法律论证等裁判方法理论，能用来解释、适用制定法，使具体个案论证具有正确性、客观性和说服力。
概念和语言一样，都是人类思想表达不可缺少的工具，是人与人之间沟通与交流的媒介。[5]30年来学者的理论研究的确存在这样的缺陷，法学教授与法官各唱各的调，即使是关注司法实践的法律方法论研究，在引介和研讨国外法律方法作品时，也完全运用学理化的学术语言。法学理论期待法律实践为其提供现实的契机，法律实践期待法学理论为其提供智识的源泉。当然，理论与实践的互动，也需要学者将理论研究扎根于法律实践，使所构建的理论合乎实际，也经得起实践检验。
学者的使命在于批判，对制定法规则和司法实践进行批判和修正是法学研究的必要组成部分。⑧例如，贵州省高院判决书有如下认定：因双方合同约定的是不变价，亦不符合情势变更的法律规定，该院不予支持。再如，(2003)丹民初字第2371号江苏省丹阳市人民法院判决书中写道：由于双方订立合同后出现了‘非典疫情，致使被告的饭店不能正常经营，从而使被告履行合同的能力受到了极大影响，这种情况应当认为出现了情势变更。由于我国法律的移植背景，所引借的国外法条与法学理论面临本土化过程。
对于理论与实践的难题，每个法律人都会结合自身经历与理解提出一些看法，但总不外乎这样的观点：中国法学理论①与法律实践严重脱节，理论对实践无用。参见吴庆宝主编：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》(2009-2010年卷)，中国法制出版社2009年版，第204页。
法律实践作为一种表现为感性活动的、外部操作的逻辑，是在既受思维和存在制约、又改变思维和存在的亿万次的实践活动中形成的，需要实践主体在实践中通过意识活动、思维运演逻辑才能获得。⑥例如2000年12月8日，最高人民法院颁布的《担保法司法解释》第38条规定：同一债权有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。
[13] 此外，法理想促成司法裁判或立法的改变。注释： ①本文所指法学理论包括法律理论和法律学说。虽然不排除学者及时对判例研究所得出的一些具有普遍适用性的裁判规范，可作为法律实务者办案参考的行动方案和药方，但由于具体个案纷繁各异，法律实践主体也存在着主观方面的差异，具体的行动方案或药方通常只能由实践者在理论指导下或参考指导性判例后，针对具体问题依法作出决定，很难由理论预先给出划一的明确的答案。显然法律和司法解释的规定有矛盾，需要法官根据法律基本制度的理论加以解释确定。但限于篇幅，本文将考察的范围限定在30年这个时间段。实践中法学理论作为裁判依据的情况有：第一，有些法学理论是裁判直接适用的根据。
法律语言和概念对于律师而言，更具现实意义。[21]455在英美法系国家，理论与实践的紧密互动关系更是自不待言。
[14]113 (五)法学理论具有说服功能 法律概念和语言是说服的工具。因此，运用不同的解释理论和方法往往会得出不同的解释结果，而各种解释理论和方法均有利弊，需要实务家在办案中权衡和选择。
萨维尼认为：法学家阶层也对立法进行加工，并且促进立法向现实生活过渡。据此，法官认为该案不属于当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，不符合情势变更的情形，因而作出裁判决定。
古罗马法学家的理论和实践乃是同一的。参见戴维·M.沃克著：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社，2003年版，第688、336页。而法学家不像法律家那样受到必须作出决定的强制。事实上，理论与实践乃有分有合，理论自有其独立的品格，但它与实践更具同一性、互动性。
例如，在1882年埃尔默案中，厄尔法官根据任何人不得从其错误行为中获得利益原则，认定遗嘱法应被理解为否认以杀人来获得遗产者的继承权，使埃尔默丧失了继承权。陈金钊教授便认为：法学理论都是以理论形式出现的，因而有人经常抱怨其与实践的脱节。
疏证内容有：1.讲议疏证。有实务者认为，理论不能为实践给出明确答案，当实践寻求理论指导时找不到对症的药方，因而更加轻视理论甚至与之相抵触。
可以该系统及其逻辑含义为基础进行推理，例如合同对价说、禁止反言说和上级负责说。它是法学家就法院的诉讼案件，或当事人的法律争执，依问题解决的方法，提出法律解决，供实务界参考之用。
德国法学教授普遍兼任法官职务。一是了解和把握理想法层面的理论，使法律实践能体现对人的关怀，实现公平正义。[19]24法学家及其学说备受重视的传统，一直到近代法典制定后仍然继续保持下来。在法条之间因基本法律制度规定上存在着矛盾和不协调、不明确的情形，有关法律基本制度的理论则成为法官作出合理解释的根据。
不仅是实践性的，而且也是超实践性的。而如果按哲学诠释学理论，则在法条意义的理解上，势必将法条融入相互主观的状况过程中，这实质上是一种规则创设行为，往往被认为带有主观偏见。
即使关注实际的法社会学研究，也未能根本改变理论与实践相脱节的状况。它们既有助于法律职业共同体的形成，使成员间的思想得以交流，又是法律实务家用来作为论证说服他人的工具。
由于民众对于合法与不法的想象不是在法律语言的范畴中进行的，而是透过日常语言而被给定的，因此，考夫曼指出，法律的语言不能距离日常语言太远[15]198，而应该具有一定程度的相似性，只有这样才能使生活事实的日常世界与法律规范世界不会相互割裂开来，法官才可能用法律语言与当事人沟通，并将当事人的行为与法律行为作对比评价。(四)法学理论具有创制功能 批判性任务是法学研究与理论自由的依据，法学不能只满足于当前制定法的规定，也不能只遵循现有的司法实践。